Distincte de l’obligation de loyauté, la clause de non-concurrence peut être prévue au moment de la conclusion ou au cours de l’exécution du contrat de travail.
Dans le silence du contrat de travail, l’obligation de non-concurrence pourra résulter d’une convention collective si celle-ci l’impose et si le salarié a été mis en mesure d’en prendre connaissance lors de son embauche.
Une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives.
La clause par laquelle l’employeur se réserve la faculté, après la rupture du contrat de travail, d’imposer au salarié une obligation de non-concurrence est nulle.
La clause de non-concurrence ne comportant pas le versement d’une indemnité ou fixant une contrepartie dérisoire est illicite et donc inapplicable.
La clause ne peut pas minorer ou exclure la contrepartie financière qu’elle prévoit selon le mode de rupture du contrat de travail ou son motif.
Il était donc établi de manière constante que dès lors que la clause était nulle, le salarié n’était pas tenu par celle-ci mais pouvait également par principe obtenir des dommages et intérêts au titre des dommages et intérêts puisque la Cour de cassation jugeait dès 2011 que la stipulation dans le contrat d’une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié.
Jusqu’à récemment, il était jugé qu’une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié. Celui-ci pouvait donc prétendre à des dommages-intérêt sans avoir à justifier d’un quelconque préjudice. Il pouvait, notamment, bénéficier d’une réparation alors même qu’il ne respectait pas l’interdiction de non-concurrence édictée. Seul le montant des dommages-intérêts pouvait varier selon que la clause était ou non respectée.
Or dans un arrêt du 25 mai 2016, dans la droite ligne d’une décision récente mettant fin au préjudice de principe, la Cour de cassation décide désormais que le salarié se prévalant d’une clause de non-concurrence illicite ne peut prétendre à indemnisation que s’il justifie avoir subi un préjudice.
C’est précisément ce préjudice de principe que le salarié invoquait dans cette affaire. Mais cet argument était voué à l’échec. En effet, depuis un arrêt du 13 avril 2016, rendu à propos d’une remise tardive de bulletin de paie et d’un certificat de travail, la chambre sociale de la Cour de cassation exclut tout préjudice de principe, revenant ainsi sur sa jurisprudence antérieure.
Il appartient donc désormais au salarié de démontrer l’existence d’un préjudice résultant de la nullité de la clause.
La chambre sociale décide depuis sa décision du 13 avril 2016 précitée, et le rappelle dans celui du 25 mai, que l’existence d’un préjudice et l’évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain des juges du fond.
Ces derniers ont donc toute liberté pour déterminer la réalité et l’étendu du préjudice invoqué.
En l’espèce, les juges ont estimé que le salarié ne rapportait pas la preuve de son préjudice, celui-ci ayant débuté, deux jours après la rupture de son contrat de travail, une activité concurrente de celle de son ancien employeur, interdite par la clause.
Ce faisant, la chambre sociale de la Cour de cassation ne fait que renouer avec une jurisprudence antérieur car avant d’admettre un préjudice de principe, elle estimait que la nullité de la clause de non-concurrence n’ouvrait le droit à des dommages-intérêts pour le salarié que s’il justifiait avoir respecté la clause. Cette jurisprudence n’est pas si ancienne puisqu’elle date de 2006.
Reste donc à savoir si ce retour à une position souple à l’égard de l’employeur, et plus légitime à mon sens car le recours à la justice n’ayant vocation qu’à réparer un préjudice prouvé et non sanctionner une erreur de l’employeur sans conséquence pour le salarié, perdurera plus de 10 ans.